L'art. 18 ed il "jobs act": una farsa ad orologeria

Enzo Pellegrin | ful-lav.it

30/11/2014

Sin dal suo nacere, il Jobs Act - battezzato all'americana, forse per onorare la sudditanza alla più terribile delle potenze imperialiste - è stato strombazzato a destra ed a manca come legge di riordino del mercato del lavoro. Sin dalla sua originaria formulazione, il Governo ha poi posto un pesante accento sulla riformulazione del c.d. "articolo 18" dello Statuto dei Lavoratori. (1)

In particolare l'intento dichiarato a parole del governo è stato - sin dalle prime conferenze stampa - quello di eliminare tout court la sanzione del c.d. reintegro sul posto di lavoro per i lavoratori licenziati, il cui licenziamento sia stato comunque dichiarato illegittimo dal giudice.

Già le riforme Fornero prima e Giovannini poi avevano eliminato l'obbligatorietà per il giudice di irrogare, ove anche richiesta, la sanzione del reintegro al datore di lavoro colpevole di licenziamento illegittimo, affidando alla discrezionalità del giudicante se far tornare al proprio posto il lavoratore ovvero riconoscergli un risarcimento in denaro. (2)

Tuttavia, all'occhio di un qualunque giurista, qualcosa non tornava.

Perchè nel lungo testo della legge delega così come allora formulata (3) nulla si diceva espressamente circa un'intenzione di questo tipo e nulla si esplicitava in merito a questi criteri direttivi.

Non era di poca importanza.

Il meccanismo della delega di atti aventi forza di legge al Governo è invero normato dalla nostra Costituzione (legge fondamentale e sovraordinata) in modo molto preciso:

L' Art. 76 Cost. statuisce che "L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti."

Al successivo art. 77 si ribadisce che il Governo non può senza delega delle camere emanare atti aventi forza di legge ordinaria, salvi i casi tassativi dei decreti legge temporanei in casi di necessità ed urgenza (forma dei decreti legge) che decadono dopo 60 giorni se non convertiti in legge dalle stesse camere.

Quindi il Parlamento può delegare al Governo la potestà legislativa, ma:
- con determinazione di principi e criteri direttivi,
- per tempo limitato,
- per oggetti ben definiti.

Non basta quindi definire genericamente l'oggetto della materia su cui deliberare, non basta nemmeno definirlo in modo specifico, bisogna altresì fissare principi e criteri direttivi.

Sull'articolo 18 nell'originario antecedente testo presentato al Senato, non c'era nulla di tutto questo nel lungo testo. Vi erano alcuni generici riferimenti. Gli stessi commentatori della dottrina borghese notavano che "Anzitutto l'incipit del comma 7 dell'art. 1 della delega prevede che il Governo adotti (entro 6 mesi) "un testo organico semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei rapporti di lavoro". La previsione del cosiddetto "codice semplificato del lavoro", invero, non viene introdotta sulla scorta della realizzazione di un "testo unico", ma di un "testo organico semplificato", laddove l'organicità e la semplificazione sembrano consentire al Governo non soltanto di recuperare e riordinare la normativa vigente in materia di rapporti di lavoro, ma piuttosto di riscrivere integralmente il quadro regolatorio dei rapporti di lavoro.

In tale opera di complessa e completa revisione della disciplina dei rapporti di lavoro il legislatore delegato si troverà a dover rispettare "la regolazione dell'Unione europea e le convenzioni internazionali", oltre ai "princìpi e criteri direttivi" della stessa legge delega, ma senza dubbio in questa previsione può agevolmente rinvenirsi uno spazio di movimento particolarmente ampio per il Governo, utile anche per rimodulare le tutele oggi previste dall'art. 18 della legge n. 300/1970, che potrebbero venire largamente diminuite nel codice semplificato.

D'altro canto, il testo del ddl delega trasmesso dal Senato alla Camera non menziona espressamente l'art. 18 in nessun luogo, ma neppure sancisce limiti specificamente individuati per circoscrivere l'intervento sulla norma principe che governa il quadro regolatorio delle sanzioni incombenti sui datori di lavoro per i licenziamenti nulli e illegittimi."(4). Il riferimento di cui all'art. 1 co. 7 lett. c) si rivelava comunque insufficiente allo scopo:

" c) previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all'anzianità di servizio"

Se così era, il vecchio testo era totalmente inadeguato sotto il profilo del rispetto dei limiti indicati dalla costituzione:

- riscrivere integralmente il quadro regolatorio del rapporto di lavoro è delega eccessivamente ampia e generica;

- nella "riscrittura" si cita la regolazione dell'UE e delle Convenzioni Internazionali, anche qui indicazione eccessivamente generica;

- altrettanto generico il riferimento alle "tutele crescenti" previste per le nuove assunzioni, senza determinazione di ciò che debba significare il termine "tutela", in cosa debba cosiderarsi "crescente" e con eccessiva distanza semantica e concettuale dallo stesso istituto del licenziamento.

Tale "spazio di movimento" era quindi ampiamente incostituzionale. Se il governo avesse dovuto legiferare in modo specifico sulla modifica dell'art. 18 nei termini "sbandierati a parole", il lavoratore ed il suo avvocato, nel processo, avrebbero potuto eccepire la questione di costituzionalità perchè la legge delega era eccessivamente generica e violava gli artt. 76 (e 77) della Costituzione.

Proprio in tale ottica, nell'ambito dello Scudo Legale Popolare, ben ci guardammo da far uscire commenti in tal senso. Scopo dello Scudo Legale Popolare non è quello di "correggere" il diritto borghese, ma approntare ogni più efficace strumento per paralizzarne gli effetti perniciosi. Così com'era, l'eventuale decreto delegato prestava il fianco ad un'efficace guerra processuale.

Eppure la questione dell'"articolo 18" fu strombazzata a destra ed a manca come se la delega legislativa avesse carattere di adeguatezza. La successiva modifica della legge delega è stata invece presentata come il frutto di un "compromesso", in cui forze dichiarantesi "più a sinistra" avrebbero in qualche modo attenuato il colpo.

Invece così non era: prima avevamo un testo che poteva in ogni momento essere attaccato per violazione dei principi costituzionali in materia di delega legislativa. Oggi, all'alba del testo licenziato dalla camera, così non è più, dal momento che è stata introdotta la nuova formulazione della delega legislativa con il nuovo articolo 1 comma 7 lettera c):

"c) previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all'anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l'impugnazione del licenziamento " (5)

Ora il riferimento specifico alla riforma del licenziamento per motivi economici c'è. Quel fianco scoperto è stato provvidenzialmente munito. Resta da stabilire quale sia stato il significato di una tale farsa, la quale aveva portato l'opinione pubblica a parlare della riforma di un istituto quando neanche il vecchio testo della legge delega seriamente poteva riformarlo. Ora, alla luce del vero e reale intervento legislativo sull'articolo 18, l'emendamento alla Camera, l'attenzione appare in qualche modo attenuata quasi a voler sottintendere che "poteva andare peggio".

L'odierna delega è invece un efficace strumento per il massacro dei lavoratori. Non che siano superati i profili di censura ed attacco processuale (di cui qui oggi ben ci guardiamo dal parlare), ma sicuramente è stata aperta una libertà di azione non facilmente contrastabile.

Ad arma più affilata corrisponderà difesa più affilata. L'arsenale dello scudo legale popolare è in piena attività.

Note:

1) Il licenziamento illegittimo, ossia privo di giusta causa o giustificato motivo, prima della "riforma Fornero" (attuata con la l. 92/2012), era disciplinato dalla legge 108/90 o dall'art.18 della Legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), o dalla Legge 108/90, ciò a seconda delle dimensioni occupazionali del padrone.

L'art. 18 dello Statuto dei lavoratori si applicava : a) Ai datori di lavoro con più di 15 dipendenti nell'unità produttiva (o più di 5 dipendenti se impresa agricola); b) ai datori di lavoro con più di 15 dipendenti nel territorio comunale (o più di 5 se impresa agricola) a prescindere dal numero dei dipendenti nelle singole unità produttive e anche se le singole unità produttive non raggiungano la dimensione dei 15 dipendenti; c) ai datori di lavoro con più di 60 dipendenti in ambito nazionale a prescindere al numero dei dipendenti nelle singole unità produttive.

Con l'originario art. 18 del 1970 si introdusse la c.d. tutela reale: nei casi in cui il Giudice del Lavoro avesse riconosciuto l'illegittimità del licenziamento, la sentenza avrebbe dovuto ordinare all'imprenditore non solo di reintegrare il lavoratore nel suo posto di lavoro, ma anche di risarcirlo corrispondendogli tutte le retribuzioni dal giorno del licenziamento sino al giorno della effettiva reintegrazione al lavoro, compreso il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali (in ogni caso il risarcimento non poteva essere inferiore a 5 mensilità di retribuzione). La sentenza che accertava l'illegittimità del licenziamento, nell'ipotesi in cui il datore di lavoro avesse in seguito disobbedito all'ordine di reintegra, era comunque produttiva di effetti sul piano retributivo-contributivo del lavoratore, garantendo in ogni caso l'obbligo del padrone di versare e pagare al lavoratore le retribuzioni successive alla sentenza, nonché i relativi contributi, oltre al risarcimento del danno per come sopra visto. La l. 108/90 si applicava invece alle ipotesi di illegittimo licenziamento nel caso in cui le aziende non avessero posseduto la dimensione occupazionale per l'applicazione dell'art. 18, vale a dire: a) le aziende che non raggiungevano i 15 dipendenti, o 6 se impresa agricola, in ambito comunale; b) né raggiungevano i 60 dipendenti in ambito nazionale. In questi casi l'imprenditore colpevole di licenziamento illegittimo poteva scegliere fra la riassunzione del lavoratore o la corresponsione di un risarcimento del danno: non era mai obbligato alla reintegrazione (c.d. tutela obbligatoria).

2) Con la l. 92/2012 (riforma Fornero) si assiste ad una modifica dell'art. 18, accanto alla tutela reale, viene prevista una tutela indennitaria. I regimi sono i seguenti : a) tutela reintegratoria piena (disciplinato dai primi tre commi dell'art. 18); b) tutela reintegratoria attenuata (comma 4); c) tutela indennitaria forte (comma 5) che varia tra le 12 e le 24 mensilità; d) tutela indennitaria limitata (comma 6) che oscilla tra le 6 e le 12 mensilità. L'odierna formulazione dell'art. 18 prevede una tutela reale piena, consistente nella reintegrazione e nel risarcimento del danno per l'intero periodo che va dal licenziamento alla effettiva reintegra, per tutti i lavoratori, a prescindere dalle dimensioni occupazionali del datore di lavoro, nei casi di licenziamento discriminatorio, oppure allorquando lo stesso sia intimato in concomitanza di matrimonio (immediatamente prima o entro un anno dal matrimonio), oppure per la lavoratrice madre entro un anno dalla vita del bambino, ovvero nelle ipotesi in cui il licenziamento sia determinato da motivo illecito ex art. 1345 c.c., o altrimenti nullo ex lege. Altro caso a cui si applica la tutela reale piena è quello del licenziamento intimato oralmente. In caso di tutela reale piena, oltre alla reintegra è previsto anche un risarcimento che non può mai essere inferiore a 5 volte l'ultima retribuzione percepita dal dipendente al momento dell'illegittimo licenziamento. A differenza dell'antico doppio binario legato alle dimensioni occupazionali, per la tutela reale piena non c'è più il limite dei 15 dipendenti e può essere applicata indipendentemente alle dimensioni aziendali, ed estesa anche ai dirigenti, prima esclusi..

Si è poi innovato il quadro normativo afferente al licenziamento disciplinare, intimato ai sensi dell'art. 7 dello Statuto dei Lavoratori. Tale disposizione regola il procedimento per giungere all'adozione di un provvedimento disciplinare, tale percorso consta di tre fasi : a) la contestazione al lavoratore del fatto disciplinarmente rilevante; b) l'esperimento, da parte del lavoratore, delle proprie argomentazioni difensive; c) l'eventuale adozione del provvedimento di licenziamento. Per il licenziamento disciplinare la nuova versione dell' art. 18 prevede che il giudice possa disporre la reintegra nel posto di lavoro quando accerti l'insussistenza del fatto contestato, oppure quando il fatto rientri tra le condotte che, stando ai contratti collettivi o ai codici disciplinari, sarebbero punibili con le sanzioni diverse dal licenziamento (multa, ammonizione, sospensione). In questo caso, il giudice deve, a norma di legge, disporre il reintegro del lavoratore con un risarcimento previsto in misura minore rispetto a quello previsto dal primo comma dell' art. 18, in quanto può consistere in massimo 12 mensilità, detratto ciò che il lavoratore ha guadagnato nel periodo di disoccupazione svolgendo un'altra occupazione trovata. In questa ipotesi si parla di tutela reale attenuata in quanto il risarcimento potrebbe essere inferiore rispetto a quello quantificabile con la tutela reale piena, la quale invece non ha limite massimo e può arrivare anche alla soglia delle 12 retribuzioni.

Il vero elemento di novità è rappresentato dal comma 5 del nuovo art. 18, il quale prevede che all'infuori delle ipotesi di cui al comma 4, cioè quando il fatto sussiste, il giudice pur se riscontri l'illegittimità del licenziamento per insussistenza di giusta causa o giustificato motivo, può solamente condannare il datore di lavoro al pagamento di un'indennità, ma senza che si configuri alcun obbligo di reintegra.

Dunque la linea di demarcazione tra l'applicazione del comma 4, dunque la reintegra, e quella del comma 5, ossia la mera tutela indennitaria, è rappresentata dall'insussistenza o meno del fatto, concetto che il legislatore non definisce con sufficiente tassatività e tipicità, con ampi e perniciosi varchi interpretativi.

3) Il link del testo allora formulato era http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00759870.pdf

4) Pierluigi Rausei, Art. 18: Quello che il Jobs Act non dice: http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2014/10/14/articolo-18-quello-che-il-jobs-act-non-dice

5) Per un confronto tra i due testi: http://www.cislveneto.it/Analisi-e-ricerche/Governo-Renzi/Italian-Jobs-Act-Parte-Seconda/Jobs-Act-Testo-approvato-dalla-XI-Commissione-Camera-Deputati-25-11-2015